La Cassazione fissa un punto fermo sulla vexata quaestio della natura giuridica degli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis l.fall.

La Cassazione fissa un punto fermo sulla vexata quaestio della natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. Fall., consolidando l’orientamento che li qualifica come procedura concorsuale

Sommario: 1. La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione. – 2. L’importanza del dibattito sul- l’inquadramento degli Accordi di ristrutturazione dei debiti. – 3. La tesi che qualifica gli Accordi come “istituto di natura privatistica”. – 4. L’affermazione dell’opposto orientamento che attribuisce agli Accordi di ristrutturazione dei debiti natura concorsuale. – 5. Aderenza ai principi enunciati nella normativa europea. – 6. Considerazioni conclusive.

1.  La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione

La vicenda che ha condotto all’adozione del provvedimento in commento scaturisce dalla scelta da parte di una società, che aveva presentato una domanda di concordato preventivo c.d. “con riserva” o “in bianco”, ex art. 161, 6° comma, L. Fall., di sciogliere la propria riserva, alla scadenza del termine concesso dal Tribunale di Udine, optando per la richiesta di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182-bis, 1° comma, L. Fall., debitamente pubblicato nel Registro delle Imprese. In particolare, l’intera questione concerne la circostanza che, nonostante la società ricorrente avesse chiesto nel corso dell’udienza in camera di consiglio la fissazione di una nuova udienza per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o, in subordine, la concessione di un termine per raccogliere la già promessa adesione di un Istituto di credito, a cui era stata condizionata l’adesione dei creditori rappresentanti l’83,91% dei crediti, il Tribunale di Udine rigettava tale richiesta, dichiarando conseguentemente inammissibile sia la domanda ex art. 161, 6° comma, L. Fall., sia quella di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti – stante l’inefficacia e invalidità dell’accordo – e, in ragione dello stato di in- solvenza, il fallimento della società.

Nei confronti di tali provvedimenti venivano proposti due distinti reclami alla Corte d’Appello di Trieste, contestando rispettivamente, ai sensi degli artt. 18 e 162 L. Fall. la sentenza di fallimento e il decreto d’inammissibilità della domanda di concordato preventivo c.d. “con riserva”, e, ai sensi dell’art. 183 L. Fall. il decreto d’inammissibilità della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis, 1° comma, L. Fall.

La Corte d’Appello di Trieste, tuttavia, rigettava entrambi i reclami proposti dalla società: il primo con sentenza – che è stata poi oggetto di ricorso dinanzi al Supremo Collegio – la quale ha dichiarato peraltro “superfluo” il decreto di “rigetto della domanda ex art. 161, comma 6 L. Fall.”, poiché la riserva formulata nella domanda prenotativa era già stata sciolta con il deposito della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti; il secondo con decreto, che affermava l’inammissibile dell’impugnazione, poiché concernente censure già “assorbite” dal primo reclamo.

La Cassazione si è trovata quindi essenzialmente a decidere sull’applicabilità o meno agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall. della disposizione di cui all’art. 162, 1° comma, L. Fall., che attribuisce al Tribunale il potere, discrezionale, di concedere al debitore un termine per integrare il piano e la proposta, nonché produrre nuovi documenti. E a tal fine, il Supremo Collegio, con puntuali e condivisibili argomentazioni – che replicano anche alle critiche mosse da autorevole dottrina nei confronti dei primi due provvedimenti che si erano pronunciati in tema di natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti [1] parte proprio dalla qualificazione dell’istituto come procedura concorsuale per decidere la questione.

Si legge, infatti, in motivazione che occorre prendere le mosse da «un assunto che può dirsi già sedimentato nella giurisprudenza di questa Corte, e cioè che l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis L. Fall. “appartiene agli istituti del diritto concorsuale” – ovvero, più esplicitamente, rientra “tra le procedure concorsuali” – “come è dato desumere dalla disciplina alla quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disciplina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione, da un lato, e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, dall’altro, […] suppone realizzate, nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali”»[2].

Requisiti che peraltro consentono al Supremo Collegio di distinguere, con puntuali argomentazioni, l’istituto in parola dai piani attestati ex art. 67, 3° comma, lett. d), L. Fall.[3]

2.  L’importanza del dibattito sull’inquadramento degli Accordi di ristrutturazione dei debiti

L’inquadramento della natura giuridica dell’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti ha suscitato sin dalla sua introduzione ad opera del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in L. 14 maggio 2005, n. 80 – avvenuta su sollecitazione delle associazioni maggiormente rappresentative del ceto bancario ed imprenditoriale [4] – un ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza[5].

Al riguardo, infatti, la scarna e generica disciplina prevista dall’art. 182-bis L. Fall., da un lato, e la Relazione illustrativa della L. 14 maggio 2005, n. 80, di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, che si limitava ad affermare che “il con- cordato diviene lo strumento attraverso il quale la crisi d’impresa può essere risolta anche attraverso gli accordi stragiudiziali che abbiano ad oggetto la ristrutturazione dell’impresa”, dall’altro lato, hanno creato una profonda incertezza interpretativa sulla natura dell’istituto[6].

Tale divergenza interpretativa, nonostante il consolidamento nel tempo della tesi negazionista della natura concorsuale degli Accordi, non si era mai completamente sopita e si è riproposta con vigore dopo la novella del 2012[7], assumendo poi progressivamente maggior intensità alla luce degli incessanti interventi legislativi rea- lizzati sia a livello nazionale[8] – peraltro non ancora terminati[9] – sia a livello di Unione Europea[10].

Interventi che, come ben evidenzia la decisione in commento, hanno sempre più intrecciato l’istituto in parola con quello del concordato preventivo “grazie ad una lunga serie di rinvii normativi che hanno finito per delinearli come strumenti di [regolazione] della crisi di impresa non solo alternativi ma anche (specie dal 2012) biunivocamente intercambiabili in itinere (cfr. art. 161 6° comma ed art. 182-bis, co. 8, L. Fall.) tanto da suggerire in dottrina l’icastica descrizione del fenomeno in termini di passerella”.

In questo quadro di rinnovato dibattito è infine intervenuta la Cassazione, con ben cinque provvedimenti in soli sei mesi[11], che hanno consolidato un orientamento già espresso isolatamente in precedenza[12].

Con la decisione in commento, che appare la più significativa per esemplare chiarezza e completezza di argomentazioni, si riafferma dunque, in modo lapidario, che l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall. appartiene inequivocabilmente agli istituti del diritto concorsuale, e più esplicitamente, rientra tra le procedure concorsuali.

La querelle sul carattere concorsuale o meno degli accordi di ristrutturazione dei debiti – che, come si evidenzierà nel prosieguo, si colora di diverse «sfumature» – non configura una questione puramente teorica, bensì assume notevole rilevanza per le importanti ricadute pratiche che ne conseguono[13], in parte affrontate proprio dai richiamati provvedimenti della Cassazione.

Tale questione, infatti, produce conseguenze in primo luogo sia sull’applicazione analogica, in quanto compatibili, delle norme previste per le procedure concorsuali, in particolare quelle dettate per il concordato preventivo[14], sia sul riconoscimento della prededucibilità, ex art. 111 L. Fall., dei crediti derivanti dalle obbligazioni contratte “in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, nonché sull’applicazione analogica, ai fini dell’azione revocatoria fallimentare in caso di consecuzione di procedure, della retrodatazione del periodo sospetto, ex art. 69-bis, 2° comma, L. Fall., alla data della pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese.

In secondo luogo, produce effetti – non meno importanti – sia sotto il profilo giuslavoristico, avendo ricadute sull’applicabilità dell’istituto della cassa integra- zione guadagni straordinaria, sia per quanto riguarda la possibilità o meno di gestire unitamente la crisi dei gruppi multinazionali[15].

Inoltre, ha conseguenze immediate sia sotto il profilo dell’utilizzabilità o meno degli accordi di ristrutturazione dei debiti da parte delle banche e intermediari finanziari, dal momento che le medesime non possono essere soggette a procedure concorsuali diverse dalla liquidazione coatta amministrativa bancaria, ai sensi dell’art. 80, 6° comma, TUB, sia sotto il profilo dell’applicazione della disciplina di cui agli artt. 98 TUB, in tema di assoggettamento ad amministrazione straordinaria della capogruppo di un gruppo bancario, in caso di procedura concorsuale pendente presso una società del gruppo in grado di alterare in modo grave l’equilibrio finanziario o gestionale dell’intero gruppo, e 101 TUB, in materia di conversione della procedura concorsuale pendente presso la società del gruppo bancario, in caso di apertura nei confronti della capogruppo di una procedura di amministrazione straordinaria, ex art. 98 TUB, o liquidazione coatta amministrativa, ex art. 99 TUB[16].

3.  La tesi che qualifica gli Accordi di ristrutturazione come “istituto di natura privatistica”

Come anticipato in premessa, la tesi che sostiene la natura privatistica degli accordi di ristrutturazione – nonostante il revirement di alcuni autori, alla luce delle riforme intervenute dal 2012[17] – ha prevalso nettamente fino ad oggi in dottrina e in giurisprudenza[18], almeno prima dell’intervento delle citate pronunce della Cassazione[19].

A sostegno di tale orientamento, che è arrivato persino a definire gli accordi di ristrutturazione un «normale contratto di diritto privato», sono state da sempre invocate, con enunciati generici – che stanno a dimostrare la piena autonomia di tale istituto dal concordato preventivo, piuttosto che la sua natura privatistica[20] – una serie di regole e caratteristiche degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182-bis L. Fall., ritenute ostative alla loro classificazione come una procedura concorsuale.

Al riguardo, in particolare, sono state evidenziate le seguenti caratteristiche: (i) la mancanza di un provvedimento giudiziale di apertura della procedura[21]; (ii) l’assenza di organi deputati alla gestione del procedimento[22]; (iii) la carenza del carattere di universalità della procedura, non essendo coinvolti nella regolazione del dissesto tutti i creditori e non trovando applicazione nei confronti di quelli estranei all’accordo il c.d. cram down; (iv) la struttura prettamente individuale dell’istituto, che si basa essenzialmente su accordi individuali con i creditori[23], e la conseguente denegazione del principio di parità di trattamento dei creditori[24]; (v) l’assenza ai fini del voto di un’organizzazione del ceto creditorio come collettività, per il raggiungimento della maggioranza qualificata[25]; (vi) la mancanza di uno spossessa- mento (anche solo attenuato) del debitore dai beni dell’impresa[26]; (vii) l’in ottemperanza al principio della par condicio creditorum[27]; (viii) l’assenza di un regime speciale per i pagamenti in corso di procedura; (ix) l’efficacia degli atti costitutivi di diritti di prelazione posti in essere dai creditori in pendenza della procedura, eccetto quelli compiuti nell’eventuale fase anticipatoria ex art. 182-bis, 7° comma, L. Fall.; (x) l’astratta idoneità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti a superare lo stato di crisi in cui versa l’impresa, anche in assenza di omologazione dell’accordo da parte del Tribunale; (xi) la mancanza di sospensione del decorso degli interessi[28]; (xii) l’assenza di retrodatazione del c.d. “periodo sospetto” per l’esperimento delle azioni revocatorie fallimentari in caso di successivo fallimento alla data del provvedimento di omologazione dell’accordo[29]; (xiii) la diversità di disciplina in tema di paga mento dei cc.dd. “fornitori strategici”, ex art. 182-quinquies, 5° e 6° comma, L. Fall., rispetto al concordato preventivo[30].

Tuttavia, a prescindere da tali rilievi, i sostenitori della tesi negazionista della natura concorsuale degli Accordi, non si sono mai premurati di affrontare e definire il concetto “procedura concorsuale” [31].

Tema che, peraltro, non è mai stato affrontato in modo esaustivo nemmeno dalla giurisprudenza dell’ultimo quarantennio, e che trova, invece, un chiarificatore e tranciante inquadramento nell’orientamento assunto dalla Cassazione.

In particolare, nella decisione in commento, sul punto, si afferma: “piuttosto che attribuire agli Accordi di ristrutturazione un’improbabile connotazione privatistica, confliggente non solo con l’embrionale verifica di ammissibilità esplicitata nel- l’ipotesi anticipatoria di cui all’art. 182-bis, co. 7, L. Fall., ma anche con la imprescindibilità dell’omologazione giudiziale ex art. 182-bis, co. 4, L. Fall. (peraltro soggetta allo stesso reclamo previsto per il concordato preventivo ex art. 183 L. Fall.) e soprattutto con gli effetti pregiudizievoli che i creditori estranei subiscono direttamente e indirettamente per effetto dell’accordo con la maggioranza dei creditori aderenti che rappresenti almeno il 60% dei crediti […], dovrebbe prendersi atto che la sfera della concorsualità può essere oggi icasticamente rappresentata come una serie di cerchi concentrici, caratterizzati dal progressivo aumento dell’autonomia delle parti man mano che ci si allontana dal nucleo (procedura fallimentare) fino all’orbita più esterna (gli accordi di ristrutturazione […])”.

4.  L’affermazione dell’opposto orientamento che attribuisce agli Accordi di ristrutturazione dei debiti natura concorsuale

Secondo i sostenitori della tesi fino ad oggi minoritaria[32], l’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti andrebbe qualificato come procedura concorsuale, poiché, pur basandosi su un accordo privatistico, prevede successivamente che il medesimo accordo confluisca in un procedimento che presenta gli elementi caratterizzanti il concorso [33], i quali non devono necessariamente manifestarsi tutti contemporaneamente e con la stessa intensità nei singoli procedimenti[34].

In particolare, negli accordi di ristrutturazione si riscontra: (i) il carattere di “giurisdizionalità”, che si manifesta nel controllo giudiziale sulla correttezza del procedimento da parte del Tribunale fallimentare, al quale dev’essere presentato il ricorso per l’omologazione dell’accordo secondo le medesime modalità previste per la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161 L. Fall.[35]; (ii) il “concorso dei creditori” che, seppur regolato in modo difforme dal concordato preventivo, si configura secondo il classico insegnamento della dottrina tradizionale[36], e, cioè, attraverso, il carattere di “esclusività” della procedura, che consiste nell’inammissibilità dell’instaurazione di altri procedimenti cautelari o esecutivi individuali e concorsuali da parte dei creditori anteriori in pendenza di un accordo di ristrutturazione. Infatti, ai sensi dell’art. 182-bis, 3° comma, L. Fall., dalla data della pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriori non possono iniziare o proseguire azioni caute- lari o esecutive sul patrimonio dell’imprenditore, né acquistare titolo di prelazione non concordati[37]. Divieto che peraltro, ai sensi del 6° comma del medesimo articolo, può essere esteso anche alla fase delle trattative e prima della formazione del- l’accordo, mediante richiesta espressa da parte del debitore al Tribunale. Inoltre, il “concorso dei creditori” si manifesta, da un lato, con la possibilità data a tutti i creditori, attraverso un adeguato sistema di “pubblicità” dell’accordo di ristrutturazione, che dev’essere pubblicato nel registro delle imprese, di aderire od opporsi allo stesso, e, dall’altro lato, nel carattere di universalità della procedura, in senso tanto soggettivo quanto oggettivo, che consta nella regolazione della crisi in maniera complessiva, attraverso il soddisfacimento di tutti i creditori aderenti all’accordo, in base a quanto pattuito, e degli estranei integralmente. Al riguardo, infatti, è stato correttamente osservato che l’accordo omologato produce effetti vincolanti anche per questi ultimi, poiché i creditori non aderenti all’accordo devono oggi essere comunque pagati “integralmente”, ma non più “regolarmente”[38], alla luce della “moratoria sancita dall’art. 182-bis, 1° comma, lett. a) e b), L. Fall., in forza della qua- le il pagamento dei creditori estranei dev’essere attuata entro centoventi giorni rispettivamente dall’omologazione, per i crediti già scaduti, o dalla loro scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti.

A ciò si aggiungono, poi, i c.d. “effetti riflessi” che subiscono i creditori estranei[39], quali la prededucibilità dei crediti nell’eventuale successivo fallimento[40] e l’esenzione dai reati di bancarotta fraudolenta (art. 216, 3° comma, L. Fall.) e bancarotta semplice (art. 217 L. Fall.), nonché la riduzione  del patrimonio del debitore per effetto dell’esenzione dalla revocatoria fallimentare ex art. 67, 3° comma, lett. e), L. Fall.

Per quanto concerne invece la principale obiezione della tesi negazionista, secondo cui negli accordi di ristrutturazione dei debiti sarebbe riscontrabile una chiara indifferenza al principio della par condicio creditorum, sia a causa della mancanza di qualsiasi effetto sui creditori estranei, sia per i possibili trattamenti differenziati tra i creditori aderenti[41], è stato giustamente osservato che tale principio non assume alcun rilievo ai fini della qualificazione o meno dell’istituto in analisi come procedura concorsuale[42]. L’obiezione, infatti, riecheggia l’ormai superata tesi per cui il concorso è il mezzo per attuare la par condicio creditorum, che di conseguenza rappresenterebbe l’essenza di ogni procedura concorsuale[43]. Al riguardo, peraltro, considerato che, fin dalla sua origine, l’adozione del principio della par condicio creditorum nell’ambito del fallimento – procedura concorsuale per eccellenza – si fondava su un’idea di ripartizione proporzionale, che aveva lo scopo di distribuire le per- dite fra un numero di soggetti sufficientemente grandi per causare il minor numero di fallimenti consequenziali a quello del debitore[44], sembra poter scorgersi un chiaro tratto di tale principio anche negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in particolare nella previsione che richiede il consenso di tanti creditori che rappresentano almeno il 60% dell’ammontare dei crediti ai fini dell’omologazione dell’accordo. Ad ogni modo la regola della par condicio creditorum non subisce alcuna violazione, dal momento che sia i creditori aderenti, sia gli estranei si vedono riconoscere ciò che a loro spetta, rispettivamente in base dell’accordo concluso con il debitore e in forza delle previsioni di legge.

Di conseguenza, tutti gli argomenti dedotti dalla tesi negazionista della natura concorsuale degli accordi di ristrutturazione dei debiti non soltanto non reggono ad una approfondita disamina, ma sono in gran parte anche inessenziali ai fini della qualificazione giuridica dell’istituto.

5.  Aderenza ai principi enunciati nella normativa europea

L’orientamento di legittimità, ormai consolidato, che qualifica gli Accordi di ristrutturazione come una procedura concorsuale, assume, poi una rilevanza del tutto peculiare se lo si considera nella prospettiva delle tendenze evolutive del diritto dell’Unione Europea.

Difatti, la conclusione a cui perviene il Supremo Collegio, come si legge nella decisione in commento “è confortata dal diritto unionale, se si considera che l’art. 1, lett. c) del Regolamento (UE) 2015/848 definisce procedure concorsuali pubbliche anche quelle in cui semplicemente una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali è concessa da un giudice o per legge al fine di consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori, purché le procedure per le quali è con- cessa la sospensione prevedano misure idonee a tutelare le masse dei creditori […]”. Definizione che, peraltro, prescinde anche dal carattere di universalità della procedura, poiché l’art. 2, 1° comma, del medesimo Regolamento non richiede il coinvolgimento di tutti i creditori del debitore, bensì solo una parte significativa di essi, a condizione che i non interessati dalla procedura non siano pregiudichi.

Altra conferma dell’esattezza della conclusione raggiunta della Cassazione è poi rinvenibile nei “Quadri di ristrutturazione preventive contemplati dalla Raccomandazione n. 2014/135/UE e dalla Proposta di Direttiva COM/2016/723 finale”, del 22 novembre 2016, “nei quali tra l’altro – e significativamente – [si precisa che] la partecipazione dell’autorità giudiziaria o amministrativa va limitata ai casi in cui è necessaria e proporzionata alla salvaguardia dei diritti delle parti interessate (art. 4, Prop. Dir; cfr. art. 7 Racc.), il debitore deve mantenere il controllo totale o al- meno parziale dei suoi attivi e della gestione corrente dell’impresa (art. 5, par. 1, Prop. Dir.; cfr. art. 6 lett b., Racc.) e la nomina da parte dell’autorità giudiziaria o amministrativa di un professionista nel campo della ristrutturazione non è sempre obbligatoria (art. 5, par. 2, Prop. Dir.; cfr. art. 9, Racc.)”.

6.  Considerazioni conclusive

In conclusione, a chi scrive, pare che la definizione di “moderna concorsualità”, fornita dal Supremo Collegio nel provvedimento in commento non sia molto, per non dire affatto, differente dalla vecchia definizione di “concorsualità” su cui la più attenta dottrina ha da sempre fondato la propria analisi ai fini della qualificare come procedura concorsuale degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall.

Il provvedimento della Corte di Cassazione, tuttavia, appare particolarmente utile perché, attraverso una meticolosa analisi dell’evoluzione normativa della disciplina, con considerazioni anche in chiave unionale[45], fa emergere chiaramente quella che è stata definita in dottrina come “la spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità” [46]. Una spinta che, alla luce dello schema di decreto legislativo recante il “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione” in attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 10 gennaio 2019, pare essere oggi giunta al termine con una definitiva consacrazione dell’istituto tra le procedure concorsuali, indipendentemente dalla sua peculiare struttura, che ne rappresenta anche il punto di forza rispetto alle altre procedure [47].

Al riguardo, infatti, si osserva che la neo-approvata disciplina, pur non definendo espressamente all’art. 2 la nozione di “procedura concorsuale”, attraverso l’introduzione nel nostro ordinamento di un procedimento unitario per l’ingresso ai vari istituti di regolazione della crisi o dell’insolvenza, sembra aver di fatto riconosciuto agli accordi di ristrutturazione dei debiti la natura di procedura concorsuale. D’altro canto, in futuro, è previsto che per tutte le procedure disciplinate nel Codice non opereranno automaticamente le misure protettive, ma solo su richiesta di parte, anche se dovranno essere comunque concesse dal giudice, ex art. 54, 1° comma, e potrà essere nominato anche per gli accordi di ristrutturazione dei debiti un commissario giudiziale, in presenza di un’istanza per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, ex art. 44, 4° comma. Inoltre, si prevede la possibilità di estendere l’efficacia degli accordi di ristrutturazione dei debiti, anche in mancanza di adesione, sia nei confronti dell’amministrazione finanziaria, nell’eventualità in cui il suo consenso sia decisivo ai fini del raggiungimento della percentuale del 60% dei crediti (o della minore percentuale in caso di accordi di ristrutturazione agevolati, ex art. 60) e a condizione che la proposta di soddisfacimento risulti dalla relazione del professionista indipendente più conveniente dell’alternativa liquidatoria, ex art. 48, 5° comma, sia nei confronti di tutti i creditori estranei all’accordo, anche diversi dagli intermediari finanziari, a condizione che gli aderenti rappresentino più del 75% del totale dei crediti e che i non aderenti siano stati debitamente informati e ottengano in definitiva un soddisfacimento in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria ex art. 61 del Codice[48]

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[1] S. BONFATTI, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir.  banc., n. 1/2018, il quale critica la decisione della Cassazione n. 1182 del 18 gennaio 2018, che per prima aveva espressamente affermato l’appartenenza dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall. agli “istituti del diritto concorsuale”, per la genericità delle espressioni utilizzate; M. FABIANI, Dal codice della crisi d’impresa agli accordi di ristrutturazione senza passare da Saturno, in IlCaso.it, 14 ottobre 2018, il quale, sottolineando sul tema “l’esistenza di argomenti ambivalenti, parole ambigue, incertezze di fondo che la forza d’imperio della Cassazione non può spazzare via”, ritiene la soluzione adottata dal Supremo Collegio “non irresistibile”; S. AMBROSINI, Le conseguenze della natura dell’accordo di ri- strutturazione dei debiti sul credito dei professionisti, in questa Rivista, 2018, II, p. 256 ss., il quale, nonostante la presa di posizione del Supremo Collegio, richiamando le tradizionali argomentazioni del- la tesi privatistica, ribadisce che a suo avviso non sarebbe possibile, “in termini di definizione generale, parlare di procedura concorsuale in senso proprio” relativamente agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall

[2] Tale assunto, infatti, era già stato affermato, seppur succintamente, in diverse pronunce riguardanti doglianze attinenti alla mancata concessione di termini per l’eventuale attivazione di procedure concorsuali alternative, ed in particolare per la presentazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un concordato preventivo. In tal senso si v. Cass., Sez. VI, 4 settembre 2009, n. 19214, in Fall., 2010, p. 427 ss., con nota di F. DE SANTIS; Cass., Sez. VI, 30 ottobre 2014, n. 23111, in Fall., 2015, p. 1345 ss.; Cass., Sez. I, 10 agosto 2016, n. 16950, in Pluris.it, le quali hanno rigettato i ricorsi proposti evidenziando che “in tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, non sussiste un diritto del debitore, convocato avanti al giudice, ad ottenere il differimento della trattazione per consentire il ricorso a procedure concorsuali alternative (nella specie, il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione dei debiti)”, dando quindi per scontata la natura concorsuale dell’istituto.

[3] Al riguardo, peraltro, appare opportuno richiamare la pronuncia della Cass., Sez. I, 2 febbraio 2018, n. 2627, in IlCaso.it, la quale, analizzando la questione del riconoscimento della natura prededucibile o meno di un finanziamento erogato in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, a cui è però seguito pochi mesi dopo il fallimento, ha affermato che se il medesimo finanziamento è previsto nel piano ed è stato erogato dopo l’omologazione dell’accordo, qualora non sia stato restituito e l’impresa fallisca, lo stesso deve essere ammesso al passivo in prededuzione. In altre parole, con tale decisione, il Supremo Collegio, dando implicitamente per scontata la natura concorsuale degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall., ha voluto tenere nettamente separato tale procedura, che è caratterizzata da una certa stabilità nel tempo dopo l’omologazione, dall’istituto dei piani attestati di risanamento, che è invece ha carattere precario, mancando un controllo giudiziale.

[4] L’istituto è stato definito da alcuni autori come la versione italiana del pre-packaged bankruptcy statunitense, cioè la ristrutturazione del passivo prenegoziata con i creditori, caratterizzata dall’ambizioso obiettivo di garantire le banche dallo spettro dell’azione revocatoria e l’imprenditore dal rischio di responsabilità penale. In tale senso v. G.B. NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2006, p. 29 ss.; contra L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2014, p. 345 ss. e G. BUC- CARELLA, I «nuovi» accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, p. 11, che riconduce l’istituto, nell’impianto originario degli accordi del 2005, alle lettres de répit (lettere di respiro) introdotte in Francia durante il periodo medioevale.

[5] In dottrina, per una prima affermazione dell’inquadramento degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall. come procedura concorsuale si v. E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, p. 81 ss.; ID., sub art. 182-bis L. Fall., in A. MAFFEI ALBERTI (diretto da), Commentario breve alla legge fallimentare, Pado- va, 2013, p. 1230 ss.; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti a norma dell’art. 182-bis l. fall., in F. VASSALLI-F.P. LUISO-E. GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedu- re concorsuali, vol. IV, Torino, 2014, p. 473 ss.; ID., Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, IIa ed., Torino, 2016, p. 783 ss. In seguito, si v. P. VALENSISE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge fallimentare, Torino, 2012, p. 109 ss.; S. DELLE MONACHE, Profili dei «nuovi» accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ., 2013, p. 543 ss.; L. ABETE, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità, in Fall., 2013, p. 1173 ss.; C. TRENTINI, sub art. 182-bis L. Fall., in G. LO CASCIO (diretto da), Codice commentato del fallimento, Milanofiori-Assago, 2017, p. 2390 ss.; F. LAMANNA, il c.d. decreto sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale, in ilFallimentarista, 26 giugno 2012. In una posizione intermedia, che considera gli accordi come proce- dura in divenire che si avvicina sempre più alla concorsualità si v. P. PAJARDI-A. PALUCHOWSKI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p. 907; A. PALUCHOWSKI, L’accordo di ristrutturazione ed il controllo del Tribunale nel giudizio di omologazione, in Fall., 2011, p. 99. A favore invece della natura privatistica si v. G.U. TEDESCHI, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, p. 573; G. PRE- STI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banc., borsa, tit. cred., 2006, I, p. 16 ss.; G.B. NAR- DECCHIA, Crisi di impresa, autonomia privata e controllo giurisdizionale, Milano, 2007, p. 42 ss.; ID., sub art. 182-bis L. Fall., in L. PANZANI (diretto da),  Il fallimento e le altre procedure concorsuali, vol. IV, Torino, 2014, p. 478; F. FERRO-LUZZI, Prolegomeni in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore in stato di crisi: del paradosso del terzo creditore “estraneo … ma non troppo”, in C. IBBA (a cura di), Profili della nuova legge fallimentare, Torino, 2009, p. 114; M. FABIANI, L’ulteriore upgrade degli accordi di ristrutturazione dei debiti e l’incentivo dei finanziamenti nelle soluzioni con- cordate, in Fall., 2010, p. 902; F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, p. 129 ss.; M. RENZULLI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in A. CAIAFA-S. ROMEO (a cura di), Il fallimento e le altre procedure concorsuali, vol. III, Padova, 2014, p. 176; A. NIGRO-D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2017, p. 436 s.

[6] E. FRASCAROLI SANTI, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, cit., p. 783 s., la quale tuttavia evidenziava fin nell’originaria struttura la presenza degli elementi della concorsualità; TADDEI, La natura concorsuale degli accordi di ristrutturazione e la relativa prededuzione dei crediti professionali, in ilFallimentarista.it, 20 giugno 2018.

[7] F. LAMANNA, Il c.d. decreto sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale, in il- Fallimentarista.it, 26 giugno 2012, il quale evidenzia che la previsione del pagamento dilazionato ex lege ai creditori estranei, introdotta dal D.L. n. 83/2012, dovrebbe ricondurre gli accordi di ristruttura- zione del debito entro la sfera della concorsualità.

[8] In particolare, ci si riferisce alle modifiche alla legge fallimentare introdotte dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in L. 6 agosto 2015, n. 132, e dal D.L. 3 maggio 2016, n. 59, convertito in L. 30 giugno 2016, n. 119, nonché ai nuovi istituti introdotti in materia di sovraindebitamento dalla L. 27 gennaio 2012, n. 3.

[9] Al momento della scrittura del presente commento, risulta infatti approvato dal Consiglio dei Ministri, seppur non ancora pubblicato in Gazzetta Ufficiale, lo schema di decreto recante il nuovo “Codice della Crisi di impresa e dell’insolvenza”, predisposto in attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155.

[10] Sul punto si v. E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, un procedimento concorsuale da inserire nell’ambito di applicazione del Regolamento (CE) n. 1346/2000: lo richiede la Commissione Europea, in questa Rivista, 2013, p. 348 ss.; ID., Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, cit., p. 780, che sottolinea l’avvenuto inserimento nell’All. A) del Regolamento (UE) n. 2015/848 degli Accordi di ristrutturazione elencati tra le procedure concorsuali.

[11] Approfondendo progressivamente le motivazioni adottate, in ordine  cronologico, i provvedimenti del Supremo Collegio che si sono espressi sulla qualificazione giuridica della natura degli accordi di ristrutturazione dei debiti, seppur con finalità diverse, sono i seguenti: Cass., Sez. I, 18 gennaio 2018, n. 1182; Cass., Sez. I, 25 gennaio 2018, n. 1896; Cass., Sez. I, 12 aprile 2018, n. 9087; Cass., Sez. I, 19 giugno 2018, n. 16161; Cass., Sez. I, 21 giugno 2018, n. 16347; i cui testi sono consultabili su Pluris.it. Sul punto di v. il commento critico di C. CERADINI, L’accordo di ristrutturazione è una procedura concorsuale, in IlSole24Ore del 26 novembre 2018. Tuttavia, occorre dare atto anche del successivo provvedimento del Tribunale di Reggio Emilia, del 19 luglio 2018 (Pres. Parisoli, Rel. Stanzani Maserati), che, pronunciandosi in merito all’applicabilità dell’art. 111, 2° comma, L. Fall. ai crediti sorti in occasione o in funzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, in modo ambiguo – dal momento che dichiara in apertura la propria adesione all’orientamento che attribuisce agli Accordi “natura prevalentemente privatistica”, senza però premurarsi di smentire in alcun modo la conclusione raggiunta dal Supremo Collegio, peraltro espressamente richiamato – si limita ad affermare l’inapplicabilità della norma, affermando che, anche aderendo alla tesi che attribuisce agli Accordi natura concorsuale “non è comunque ipotizzabile un’applicazione indiscriminata di tutti i principi e le disposizioni dettate con specifico riferimento solo a quelle procedure (fallimento e concordato preventivo tra tutte) che si muovono su «orbite» molto distanti e che presentano con gli accordi ex art. 182 bis solo pochi punti di contatto”.

[12] In tal senso, infatti si era in passato pronunciato il Trib. Bari, 21 novembre 2005, in questa Rivi- sta, 2006, II, p. 536 ss., il quale aveva evidenziato che i medesimi accordi sono caratterizzati da due fasi, la prima propriamente stragiudiziale, nella quale l’imprenditore negozia con i creditori la propria situazione debitoria, e la seconda giudiziale, dell’omologazione, perché gli accordi medesimi divengo- no produttivi di effetti legali. Inoltre, nel medesimo provvedimento si sottolineava che l’istituto, per la struttura del procedimento, era autonomo rispetto al concordato preventivo, cui fa rinvio per alcuni aspetti concernenti, rispettivamente, le modalità di presentazione della dichiarazione e della documentazione nonché la disciplina del reclamo avverso il decreto di omologazione.

[13] P. VALENSISE, op. cit., p. 109 ss.; C. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono una “procedura concorsuale”: la Cassazione completa il percorso, in Fall., 2018, p. 989 ss., il quale evidenzia che “Occorre rimuovere un’impressione talora ricorrente nei pratici, che si tratti di un problema del tutto teorico, privo di ricadute pratiche”.

[14] Si pensi, ad esempio, al ruolo del giudice in sede di omologa dell’accordo, all’applicazione ai c.d. “accordi di ristrutturazione dei debiti “liquidatori” della disciplina sulle offerte concorrenti, all’ammissibilità delle proposte concorrenti, nonché all’applicabilità della disciplina sui rapporti giuridici pendenti e alla disciplina risoluzione o annullamento dell’accordo di ristrutturazione con sostituzione della disciplina concorsuale rispetto a quella pattizia.

[15] Cfr. M. ARATO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti tra la giurisprudenza della cassazione e il codice della crisi e dell’insolvenza, in IlCaso.it, 9 ottobre 2018, p. 7 s., il quale ritiene che la qualifica degli accordi di ristrutturazione dei debiti rende applicabile il regolamento comunitario sulle procedure transfrontaliere di cui al Regolamento (UE) n. 2015/848 ai fini della gestione unitaria della crisi, senza considerare che l’Allegato A del medesimo Regolamento ricomprende già gli accordi di ristrutturazione dei debiti tra le procedure concorsuali.

[16] Per approfondimento, si consenta un rinvio a M. DEL LINZ, sub artt. 98 e 101 t.u.b., in R. COSTI-VELLA (a cura di), Commentario breve al testo unico bancario, Padova, in corso di pubblicazione.

[17] Si v., ad esempio, S. DELLE MONACHE, op. cit., p. 548; M. ABATE, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità, in Fall., 2013, p. 1181 ss.

[18] In dottrina, tra i tanti si v. M. FABIANI, Fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione e varianti del piano e dell’accordo, in Fall., 2013, p. 770; ID., Diritto fallimentare, Bologna, 2011, 686; A. NI- GRO-D. VATTERMOLI, op. cit., p. 436 s.; S. BONFATTI-P.F. CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2011, pp. 645 e 659; F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, p. 130 ss.; B. INZITARI, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall.: natura, profili funzionali e limiti dell’opposizione degli estranei e dei terzi, in questa Rivista, 2012, I, p. 14; S. AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in questa Rivista, 2012, I, p. 1138; G. FALCONE, Profili problematici del concordato con riserva, in questa Rivista, 2013, I, p. 392; E. CAPO- BIANCO, Gli accordi stragiudiziali per la soluzione delle crisi d’impresa. Profili strutturali e funzionali e conseguenze dell’inadempimento del debitore, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, I, p. 309; S. AMBRO- SINI, in AA.VV., Il nuovo diritto fallimentare, commentario diretto da Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2007, tomo II, p. 2557; L. BALESTRA, Sul contenuto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. comm., 2014, I, p. 284; I.L. NOCERA, Riflessioni civilistiche sull’omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Corr. giur., 2013, p. 1571; G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-bis L. Fall., cit., p. 478; M. RENZULLI, op. cit., p. 176; P. DE BEI, Il trattamento dei creditori postergati nell’omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, in ilFallimentarista.it, 12 gennaio 2013; C. PROTO, Accordi di ristrutturazione dei debiti, tutela dei soggetti coinvolti nella crisi d’impresa e ruolo del giudice, in Fall., 2007, pag. 192; G. RACUGNO, I presupposti. La dichiarazione di fallimento. Le soluzioni concordatarie, in A. BUONOCORE-V. BASSI (diretto da), Trattato di diritto fallimentare, I, Padova, 2010, p. 556; G. LA CROCE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. it., 2010, 2463; A. PATTI, L’accelerazione delle soluzioni concordate: esperienze applicative, in Fall., 2010, p. 1100; ID., La prededuzione dei crediti funzionali al concordato preventivo tra art. 111 ed art. 182 quater l.fall., in Fall., 2011, 1343; L. FAZZI, Questioni in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti, in questa Rivista, 2011, II, p. 355. In giurisprudenza si v. Trib. Reggio Emilia, 19 luglio 2018, in IlCaso.it; Trib. Bene- vento, 8 febbraio 2017, in Pluris.it; Trib. Milano, 10 novembre 2016, in DeJure.it; Appello Firenze, 7 aprile 2016, in Il Caso.it; Appello Napoli, 1° dicembre 2014, in Unijuris.it; Trib. Verona, 16 febbraio 2015, in DeJure.it; Trib. Bologna, 17 novembre 2011, in  Fall., 2012, p. 594.

[19] Al riguardo, peraltro, si evidenzia che, nonostante la chiara e ben argomentata presa di posizione del Supremo Collegio, alcuni autori, persistono nel ribadire, senza tuttavia fornire nuove argomentazioni, la natura privatistica degli Accordi di ristrutturazione: S. BONFATTI, Estraneità degli Accordi di Ristrutturazione alla “sfera della concorsualità”, in materia di prededuzione, in IlCaso.it, 5 settembre 2018; F. MANCUSO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: patologie negoziali e rimedi, in questa Rivista, 2018, I, p. 795 ss.

[20] In tal senso si v. E. FRASCAROLI SANTI, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, cit., p.784, secondo cui tali caratteri attengono alle modalità di disciplina, e non sono in grado di esplicitare l’assenza di concorsualità; ID., sub art. 182-bis L. Fall., cit., p. 1230, ove si rileva che l’istituto degli Accordi condivide la natura pubblicistica degli altri procedimenti concorsuali. Difatti, “l’istituto si completa attraverso lo svolgimento di due fasi, ad una totalmente stragiudiziale nella quale si forma l’accordo, ne segue una giudiziale che sfocia nell’omologazione, e che è diretta a conferire efficacia e stabilità all’accordo stesso anche mediante l’esenzione da azioni revocatorie in un eventuale successi- vo fallimento […]”.

[21] E. STAUNOVO POLACCO, I caratteri generali e la natura giuridica, in F. ROLFI-E. STAUNOVO POLAC- CO-R. RANALLI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, p. 10; Trib. Milano, 10 novembre 2016, cit.. Al riguardo, però, si osserva che un provvedimento giurisdizionale di apertura non è di per sé necessario affinché si possa affermare che si è in presenza di una procedura concorsuale, come confermato dalla disciplina dettata per alcune procedure amministrative (liquidazione cotta amministrativa, ex art. 197  L. Fall.; amministrazione straordinaria speciale, ex art. 2 della L. 18 febbraio 2004, n. 39; amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, ex art. 1 del D.L. 30 gennaio 1979, n. 26).

[22] Trib. Milano, 10 novembre 2016, cit.

[23] C. PROTO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2006, p. 136, il quale scinde gli accordi in una pluralità di negozi autonomi, tra loro strettamente collegati, poiché il vizio di uno solo è idoneo a travolgere l’intero accordo di ristrutturazione dei debiti; L. GIRONE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato del diritto delle procedure concorsuali, vol. III, Torino, 2011, p. 524; A. PICARDI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in T. IANNACCONE-G. MORESCHINI-A. PICARDI-E. STAUNOVO POLACCO, La crisi d’impresa e i contratti, Milano, 2018, p. 217, il quale sostiene che la natura privatistica dell’accordo non sembra essere intaccata dalla prescritta omologazione, che non può in- tendersi quale requisito di esistenza dell’accordo. Si v. anche Trib. Milano, 24 gennaio 2007, in IlCaso.it,   il quale assimilava l’istituto “al pactum de non petendo e per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria”, con conseguente inapplicabilità neppure in via analogica delle norme che regolano il concordato preventivo; conf. Trib. Brescia, 22 febbraio 2006, in Fall., 2006, p. 669.

[24] F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, p. 137, il quale ritiene che tale caratteristica degli accordi di ristrutturazione rappresenterebbe un ostacolo insormontabile al riconoscimento del carattere concorsuale degli accordi.

[25] L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2008, p. 336, il quale sostiene che gli “Accordi sono presi non a maggioranza, ma con la maggioranza”; S. AMBROSINI, Le conseguenze della natura dell’accordo di ristrutturazione dei debiti sul credito dei professionisti, cit., p. 258, il quale ritiene elemento indispensabile per poter parlare di “procedura concorsuale in senso proprio […] l’esistenza di una collettività di creditori globalmente intesa e retta dal principio maggioritario”. Tale requisito, tuttavia, non appare ontologicamente necessario, ai fini della qualificazione di un istituto come procedura concorsuale, dal momento che nel piano del consumatore – procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, espressamente definite dalla legge speciale come procedure concorsuali – non è prevista alcuna adunanza dei creditori né il loro voto.

[26] E. STAUNOVO POLACCO, op. cit., p. 10, il quale osserva che “gli atti dispositivi (posti in essere) in corso non sono sanzionati in alcun modo”; Trib. Milano, 10 novembre 2016, cit. In merito, tuttavia, seppur vero che non sussiste alcuna norma che vieta all’imprenditore di compiere atti di disposizione del patrimonio durante il procedimento per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti – la revisione del 2012 ha infatti esteso il divieto di acquisire titoli di prelazione alla fase definitiva, ma solo a patto che non siano concordati – va comunque considerato implicitamente vietato il compimento di atti che non siano in esecuzione degli accordi o comunque non coerenti al piano agli stessi sotteso.

[27] Trib. Milano, 10 novembre 2016, cit., il quale statuisce che negli accordi di ristrutturazione dei debiti non risulterebbe operante un rigoroso principio di rispetto della par condicio creditorum, ed anzi l’accordo opererebbe in senso opposto.

[28] F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, cit., p. 137; M. FABIANI, La nomenclatura delle procedure concorsuali e le operazioni di ristrutturazione, in Fall., p. 293; S. AMBROSINI, Le conseguenze della natura dell’accordo di ristrutturazione dei debiti sul credito dei professionisti, cit., p. 258.

[29] S. BONFATTI, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., il quale osserva che “non si comprende perché ai fini della ‘retrodatazione’ del c.d. ‘periodo sospetto’ rilevi l’apertura del procedimento di Concordato preventivo, rispetto al fallimento consecutivo, e non rilevi invece – deponendo in senso inequivocabilmente contrario l’art. 69-bis, co. 2, l. fall., che attribuisce rilievo, sotto tale profilo, esclusivamente al Concordato preventivo – la pregressa omologazione”. Al riguardo, tuttavia, si osserva che, nonostante il tenore letterale del 2° comma dell’art. 69-bis L. Fall., ciò non esclude un’interpreta- zione analogica della norma, soprattutto in considerando delle numerose modifiche che hanno sempre più avvicinato gli Accordi di ristrutturazione al concordato preventivo. Infatti, occorre sempre tenere a mente che la “retrodatazione del periodo sospetto” è volta a contrastare usi strumentali degli istituti concorsuali al fine di postergare la dichiarazione di fallimento o l’apertura dell’amministrazione straordinaria per far salvi gli effetti degli atti in precedenza compiuti. Finalità, questa, che sarebbe chiaramente frustrata ove si ne- gasse il decorso dell’azione revocatoria nel caso in cui il fallimento fosse dichiarato all’esito infausto di un Accordo di ristrutturazione dei debiti, magari anche preceduto dalla sospensione delle azioni cautelari o esecutive ex art. 182-bis, 6° comma, L. Fall. Inoltre, non bisogna dimenticare che l’Accordo potrebbe esse- re anche proposto al termine del periodo concesso con la presentazione della domanda di concordato “in bianco”, attraverso la c.d. “passerella” ex art. 161, 6° comma, L. Fall., il cui diniego di omologazione non può certamente escludere la retrodatazione del periodo sospetto al momento della pubblicazione della domanda di concordato “con riserva” nel registro delle imprese

[30] S. BONFATTI, ult. op. cit.

[31] Per il rilievo si v. C. TRENTINI, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2016, p. 166. La prima presa di posizione sul concetto di “procedura concorsuale” è infatti riscontrabile solo nel recente contributo di M. FABIANI, La nomenclatura delle procedure concorsuali e le operazioni di ristrutturazione, cit., p. 293, il quale, nel commentare la sentenza della Cass. 18 gennaio 2018, n. 1182, pur ravvisando negli accordi di ristrutturazione alcuni elementi di concorsualità, esclude la loro qualificazione come procedura concorsuale per l’assenza di alcuni tratti caratteristici, ed esattamente: (i) l’assenza di un provvedimento di apertura e della nomina di organi; (ii) la mancanza di un regolamento concorsuale così come di un regolamento universale del dissesto; (iii) la conservazione da parte del debitore della libera disponibilità e gestione dell’impresa; (iv) la mancanza di effetti della volontà della maggioranza sui creditori estranei; (v) la mancanza di sospensione del decorso degli interessi; (vi) l’inapplicabilità dell’art. 45 L. Fall.

[32] Sostengono la natura concorsuale degli accordi: E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 89 ss.; ID., sub art. 182-bis L. Fall., cit., p. 1231 s.; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti a norma dell’art. 182-bis l. fall., cit., p. 473 ss., in particolare 530; ID., Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, cit., p. 783 ss.; P. PAJARDI-A. PALUCHOWSKI, Manuale si diritto fallimentare, cit., p. 908; ABATE, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità, cit., p. 1183; S. DELLE MONACHE, Profili dei “nuovi” accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 549 s.; G. TERRANOVA,  I nuovi accordi di ristrutturazione: il problema della sottocapitalizzazione dell’impresa, in questa Rivista, 2012, I, p. 4; G. LO CASCIO, Le nuove procedure di crisi: natura negoziale o pubblicistica?, in Fall., 2008, p. 994 s.; C. TRENTINI, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., p. 158; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono una “procedura concorsuale”: la Cassazione completa il percorso, cit., p. 997, che parla di “implausibilià di una ricostruzione dogmatica in cui lo strumento al- ternativo alla procedura concorsuale maggiore appare costituita da un istituto di natura meramente negoziale”; G.M. PERUGINI, L’intervento delle banche nei finanziamenti di cui al primo ed al secondo comma del nuovo art. 182 quater L. Fall., in questa Rivista, 2011, I, p. 337.

[33] E. FRASCAROLI SANTI, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, cit., p. 785, secondo cui i caratteri elencati nella tesi contraria non risultano rilevanti per la qualifica della natura dell’istituto e si riporta all’impostazione di G. BONGIORNO, Recensione a “ELENA FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, pp. 1-280”, in Riv.  trim. dir. proc. civ., 2009, p. 1148 ss., secondo cui “il discrimen va individuato non solo e non tanto nel fatto che con detti accordi si intende rimuovere l’insolvenza e, attraverso il consenso dei creditori ottenuto secondo le modalità descritte, liberare il debitore dalle obbligazioni, quanto piuttosto nel fatto che l’istituto è caratterizzato da finalità pubblicistiche. L’assunto è comprovato da due diversi ordini di ragioni: la necessarietà che gli accordi siano conclusi nel rispetto del principio di concorsualità e che siano sottoposti al vaglio dell’autorità giudiziaria”; cfr. P. FARINA, Recensione a “Frascaroli Santi”, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1360.

[34] Secondo l’impostazione classica di: A. BONSIGNORI, Il fallimento delle società, in Trattato di di- ritto commerciale e diritto pubblico dell’economia diretto da F. GALGANO, Padova, 1986, p. 110 ss.; G. TERRANOVA, Le procedure concorsuali. Problemi di una riforma, Milano, 2004, p. 59, il quale evidenzia che “la ‘concorsualità’ dovrebbe intendersi nel senso di ‘regolare la corsa’ dei creditori, al fine d’impedire vantaggi per i più informati, i più scaltri o i più veloci, rispetto ai più pigri o semplicemente ai più corretti”; ID., I nuovi accordi di ristrutturazione, in questa Rivista, 2012, I, p. 3 ss., ove si mette in luce che la concorsualità delle procedure “si caratterizza dal fatto che le iniziative dei singoli creditori vengono impedite o sospese per un lasso di tempo più o meno lungo al fine favorire il perseguimento di un interesse collettivo che, poi, può essere quello di liquidare in maniera ordinata i beni del debitore o di trovare soluzioni alternative”.

[35] E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, cit., p. 81 s.; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti a norma dell’art. 182-bis l. fall., cit., p. 476, che sottolinea anche l’indicatività del rilievo che per il reclamo contro il decreto di omologazione dell’accordo è disciplinato per rinvio esplicito all’art. 183 L. Fall. in tema di concordato preventivo.

[36] Si v. A. BONSIGNORI, Il fallimento delle società, cit., p. 110 ss.; ID., Processi concorsuali minori, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, Padova, 1997, p. 110 ss.

[37] Si rammenta che il blocco delle azioni esecutive e cautelari è stato introdotto dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, “Disposizioni integrative e correttive al R.D. n. 267/1942, nonché al d.lgs. n. 5/2006, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa” (c.d. decreto correttivo), facendo cadere uno degli argomenti adottati a sostegno dell’esclusione dell’istituto dall’ambito delle procedure concorsuali.

[38] L’espressione “regolarmente” è stata sostituita dall’art. 333 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modifiche nella L. n. 134/2012.

[39] In tale senso E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti a norma dell’art. 182-bis l. fall., cit., p. 477; conf. C. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono una “pro- cedura concorsuale”: la Cassazione completa il percorso, cit., p. 994.

[40] Per un approfondimento sulla prededucibilità dei crediti in caso di consecuzione di procedura si v. E. FRASCAROLI SANTI, Consecuzione di procedure e quel pasticcio legislativo sull’inquadramento dei crediti prededucibili, in G. VILLANACCI (a cura di), I crediti nel fallimento, Vicenza, 2015, p. 197 ss.

[41] Sul punto si v., ex pluribus, F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, p. 135 ss., il quale sottolinea l’antinomia tra accordo e concorso.

[42] E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti a norma dell’art. 182-bis l. fall., cit., p. 476, la quale, replicando alle osservazioni della tesi negazionista, osserva che “gli accordi deb- bono assicurare il soddisfacimento di tutti i creditori sia pure attraverso modalità differenziate a seconda che i medesimi vi aderiscano o no” […], per il rispetto della concorsualità “quello che non è consentito è che alcuni creditori possano ottenere un vantaggio rispetto ad altri al di fuori dei limiti espressamente convenuti nell’accordo”; cfr. C. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono una “procedura concorsuale”: la Cassazione completa il percorso, cit., p. 984, il quale osserva che “non sempre, non necessariamente, non indefettibilmente, in tutte le procedure concorsuali il principio di parità di trattamento dei creditori è rispettato”.

[43] Per una puntuale ricostruzione della tesi tradizionale e per la relativa critica si v. J.M. GARRIDO, Preferenza e proporzionalità nella tutela del credito, Milano, 1998, p. 288 s.; V. COLESANTI, Mito e realtà della «par condicio», in Fall., 1984, p. 35 ss.

[44] J.M. GARRIDO, Preferenza e proporzionalità nella tutela del credito, cit., p. 312 ss., il quale peraltro evidenzia che la regola stretta di ripartizione proporzionale era adatta alle esigenze della società medioevale, dove il processo concorsuale era dominato dalla regola “solutio per soldum et libram”, ma con il tempo si è adattata alla necessità delle imprese e della società sempre più sviluppata, di cui ne è corollario il sistema delle garanzie.

[45] In particolare, il Supremo Collegio, ai fini del suo ragionamento, ha tenuto in debita considerazione le tendenze evolutive del diritto concorsuale dell’Unione Europea sotto il profilo sia del diritto dell’Unione (Raccomandazione n. 2014/135 UE e Proposta di Direttive COM 2016/723), sia degli effetti dell’insolvenza transfrontaliera (Regolamento UE n. 2015/848).

[46] F. ABATE, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità, in Fall., 2014, p. 1177.

[47] Cfr. M. FABIANI, Dal codice della crisi d’impresa agli accordi di ristrutturazione senza passare da Saturno, cit., il quale invece ritiene, con argomentazioni poco persuasive, in quanto riconducibili alle solite eccezioni richiamate dalla tesi privatistica, che “la nuova legge in divenire lascia del tutto impregiudicato il quesito di fondo se gli AdR siano un satellite di Saturno, alias liquidazione giudiziale”.

[48] Per approfondimenti sull’estensione forzata del piano di risanamento con finalità di risanamento anche nei confronti dei creditori non finanziari si v. L. JANTET-P. VALLINO, Piano attestato di risana- mento e accordi di ristrutturazione dei debiti, in M. POLLIO (a cura di), Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. La riforma fallimentare, in Guida Giuridica – ItaliaOggi, 23 gennaio 2019, p. 170 ss.